Att påtala eller att tiga – grossmann-doktrinen och leverantörens strategiska val

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD:2026:30 (6.5.2026) har riktat ny uppmärksamhet mot Grossmann-doktrinen, EU-domstolens lära om att en leverantör måste agera utan dröjsmål mot fel i ett upphandlingsförfarande, eller riskera att förlora sin talerätt. Domen har uppmärksammats i anslutning till ett dynamiskt inköpssystem, men dess räckvidd är betydligt bredare än så. Den finska praxisen från HFD 2017:12 till MD:263/2025 visar tydligt: passivitet vid kända brister prekluderar invändningar också i öppna och selektiva förfaranden liksom i samband med ramavtal.

Att doktrinen gäller är inte längre någon öppen fråga. Det som däremot förtjänar uppmärksamhet är den strategiska dimensionen: när en leverantör upptäcker en brist i förfrågningsunderlaget, vad ska företaget göra? Att invända kan kosta relationen med en upphandlande enhet som leverantören vill arbeta med under år framåt. Att inte invända kan kosta talerätten den dag tilldelningen blir fel. I praktiken är detta ett av de svåraste återkommande dilemmana i finsk upphandlingsrätt.

Vad Grossmann faktiskt säger

EU-domstolens dom i mål C‑230/02 Grossmann Air Service från 2004 hade en till synes okontroversiell utgångspunkt: rättsmedlen i upphandlingsdirektiven skulle vara effektiva. Domstolen lade dock till en motvikt som har visat sig vara den verkligt formande principen: rättsmedlen får inte användas för att i efterhand angripa fel som leverantören kände till, eller borde ha känt till, vid en betydligt tidigare tidpunkt i förfarandet.

En leverantör som upptäcker ett fel i ett förfrågningsunderlag tidigt i processen och håller tyst för att se hur tilldelningen utfaller, för att sedan angripa felet om utfallet blir ogynnsamt, utnyttjar rättsmedelssystemet selektivt. Senare praxis i mål C‑328/17 Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA förstärkte linjen.

Doktrinens kärna är att leverantören måste reagera utan dröjsmål mot fel som blivit kända. Underlåtenhet prekluderar talerätten.

Grossmanns väg in i finsk praxis

Den finska processuella miljön är annorlunda än den österrikiska. Vi har en separat marknadsdomstol, en upphandlingslag (lagen om offentlig upphandling och koncession, 1397/2016) med en relativt utvecklad besvärsfristlagstiftning, och en stark förvaltningsrättslig tradition där talerätten brukar utövas i två steg: först invändning till den upphandlande enheten, sedan vid behov besvär. När doktrinen nådde finsk rätt handlade diskussionen inte om dess tillämplighet, utan om dess utformning.

HFD 2017:12 blev ett tidigt finskt ankare. Högsta förvaltningsdomstolen slog fast att en intresserad leverantör har talerätt mot en felaktig eller diskriminerande förfrågan även utan att ha lämnat anbud. Domen kan vid första anblicken läsas som en utvidgning av talerätten. I praktiken är den i lika hög grad en aktiveringsplikt: om leverantören kan angripa redan förfrågan måste företaget också göra det när bristen är synlig. Att då avvakta genom anbudsgivning, tilldelning och utebliven kontraktstilldelning utgör i juridisk mening ett medvetet val: att hålla invändningen i reserv.

Marknadsdomstolen har sedan dess byggt en konsekvent linje. I MD:85/2023 och MD:101/2023 överensstämmer domstolens linje med Grossmann-doktrinen och markerar att leverantörer måste angripa fel i tid i upphandlingar enligt upphandlingslagen, annars riskerar invändningen att prekluderas. I MD:61/2025 betonas att kända eller skäligen kännbara brister måste lyftas under förfarandets gång; den som väntar förlorar inte bara framgång i sak utan ofta också talerätten. MD:315/2025 fortsätter samma linje, med fokus på exakt när ett fel ska anses ha blivit känt.

HFD:2026:30 fortsätter och skärper denna linje.

Den strategiska kärnan

Den juridiska analysen är ena halvan. Den andra är affärsbedömningen. För en duktig anbudschef är problemet sällan att han eller hon inte ser felet. Problemet är att invändningen kostar.

Om en leverantör som vill ha kontraktet öppet kritiserar förfrågningsunderlaget, exempelvis när kravspecifikationen är diskriminerande utformad, viktningarna osakliga, kompetenskraven skräddarsydda mot en konkurrent eller kvalitetskriterierna vaga, får samtidigt andra leverantörer i förfarandet information som de inte hade. Även mjuka faktorer som goodwill, framtida förlängningar och frivillig dialog vid genomförandet kan påverkas beroende på hur leverantören uppfattats.

För många leverantörer är tystnad ett rationellt val. Det avgörande är att valet träffas medvetet, med insikt om vad som faktiskt avstås.

När en leverantör invänder mot specifika punkter i förfrågningsunderlaget röjer företaget, vare sig det vill eller inte, sin egen läsning av underlaget. Invändningen läcker information på flera plan.

En invändning mot en teknisk viktning antyder att viktningen är central för anbudsstrategin. Den som ifrågasätter en kapacitetströskel signalerar att man ligger nära den. Och kritik mot referenskravens utformning pekar, för en uppmärksam motpart, ut var leverantören saknar referenser.

Det andra avseendet är vad invändningen säger om leverantörens prissättning och kostnadsbild. Detta är särskilt skarpt vid invändningar mot volymvillkor, prismekanismer, justeringsklausuler eller indexeringar. Argumentationsstrukturen i en invändning är sällan helt skild från den ekonomiska logik som styr leverantörens egna anbud. En erfaren motpart kan läsa en invändning mot en prisformel och dra rimliga slutsatser om var leverantörens marginalkalkyl ligger.

Ifrågasättandet kan också avslöja leverantörens uppfattning om sina konkurrenter. Denna tredje dimension är den känsligaste. När leverantören argumenterar att vissa krav är skräddarsydda mot en konkurrent, och när företaget specificerar varför, serveras en konkurrensanalys på silverbricka åt övriga deltagare.

Det finns dock en än mer obekväm vinkel. En framgångsrik invändning kan gynna konkurrenter mer än den gynnar leverantören som lyft den.

När förfrågningsunderlaget korrigeras öppnas konkurrensen. En diskriminerande formulering skrivs om, en orimlig viktning balanseras, ett snävt referenskrav vidgas, och fler aktörer släpps in. Leverantörens egna konkurrensfördel, om den byggde på att läsa det ursprungliga underlaget bättre än andra, försvinner. Leverantören har då bekostat förbättringen och samtidigt bjudit in fler konkurrenter.

Slutsatsen är inte att invändning som princip bör undvikas, utan att invändningens utformning kräver strategisk omsorg, så att korrigeringen, om den kommer, bevarar snarare än utplånar leverantörens position.

Tystnaden ser ut som en gratis option, men Grossmann-doktrinen i sin nuvarande finska form prissätter tystnaden. Den leverantör som upptäcker en brist och håller inne köper sig en bekväm position under förfarandet, men säljer samtidigt sin möjlighet att senare invända om utfallet blir oacceptabelt.

Tystnaden är ett ställningstagande. Min bedömning är att den kommersiella kostnaden av en väl formulerad invändning i regel är lägre än preklusionsrisken vid tystnad.