Hyresgästanpassningar i offentliga hyresavtal – när blir en renovering en upphandlingspliktig byggentreprenad?

När är hyresavtalet ett blandat kontrakt?

Hyresundantaget är inte en fribiljett. Hyra av mark och befintliga byggnader är undantagen från tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling och koncession (1397/2016), kortare upphandlingslagen. Därför ingår upphandlande enheter ofta hyresavtal utan att närmare pröva upphandlingsreglerna, även när hyresvärden ska renovera eller anpassa lokalen före tillträdet. Hyresgästanpassningar kan dock variera till art och omfattning: ibland rör det sig om en normal ytrenovering där lokalerna "fräschas upp", ibland om omfattande ändringsarbeten för att lokalerna ska anpassas efter den nya hyresgästens verksamhet. Problemet ur juridisk synvinkel uppstår när det i hyresförhållandet bakas in villkor om ändringsarbeten som till sin natur utgör byggentreprenader och som därmed som utgångspunkt är upphandlingspliktiga. Då kan ett avtal som formellt är ett hyresavtal innehålla både upphandlingspliktiga och icke-upphandlingspliktiga delar – med andra ord utgöra ett blandat kontrakt. 

Vad säger EU-domstolen? Kontraktets syfte avgör, inte avtalsformen

Fördolda byggentreprenader i hyreskontrakt har behandlats i både nationell praxis och EU-praxis. I Impresa Pizzarotti (C-213/13), där den upphandlande enheten hyrde byggnader som ännu inte var uppförda och där villkor om byggnadernas uppförande var intagna i hyreskontraktet, slog EU-domstolen fast att den rättsliga formen inte avgör frågan om upphandlingsreglernas tillämpning. Det centrala är kontraktets huvudsakliga syfte. Om den upphandlande enheten specificerar villkoren för byggentreprenaden eller åtminstone utövar avgörande inflytande över projekteringen, ska kontraktet betraktas som en upphandlingspliktig byggentreprenad – oavsett om det har paketerats som ett hyresavtal. Av avgörandet följer den prövningsmodell som ska tillämpas för gränsdragningen mellan hyreskontrakt och byggentreprenader: har det huvudsakliga syftet varit att genomföra byggentreprenaden och har den upphandlande enheten utövat avgörande inflytande över entreprenaden? 

Normal ytrenovering eller skräddarsydd lösning för hyresgästen?

I de flesta fall utgör hyresgästanpassningar långt mindre omfattande åtgärder än uppförandet av en helt ny byggnad. Risken för inslag av upphandlingspliktiga komponenter gäller oavsett. I avgörandet C-537/19 betonade EU-domstolen att hyresgästanpassningar inte kan falla inom hyresundantagets tillämpningsområde om de specifikationer som den upphandlande myndigheten har begärt går längre än de krav som en hyresgäst vanligtvis ställer på en sådan byggnad som det aktuella byggnadsverket. Avgörandet gällde visserligen ännu inte uppförda byggnader, men den allmänt formulerade regeln är tydlig: hyresundantaget får följaktligen inte tillämpas för att utan upphandling genomföra ändringsarbeten som går utöver vad som kan betraktas som sedvanliga hyresgästanpassningar – då är det fråga om en upphandlingspliktig byggentreprenad. 

Det finns enligt vår uppfattning inte skäl att göra annan bedömning i den situation då anpassningen av lokalen sker i ett senare skede av ett redan pågående hyresförhållande. Givet detta ankommer det på hyresgästen som under pågående hyresavtal medför en större anpassning av lokalen att samtidigt med hyresvärden klargöra behovet av iakttagandet av upphandlingskravet när entreprenör kontrakteras. 

Det avgörande är därför om anpassningen normalt kan krävas av hyresgäster i motsvarande situationer. Att måla om, lägga nya ytskikt, förbättra ventilationen eller flytta eluttag i kontorslokaler bör typiskt sett komma hyresgäster i allmänhet till nytta. I nationell praxis, MAO:518/11, har tekniska krav på elsystem, belysning, luftkonditionering och inredningsmaterial – med hänvisning till standarder och allmänna byggnormer – ansetts vara normala åtgärder inom ett hyreskontrakt. En ändrad planlösning för exempelvis skolverksamhet pekar däremot mot en skräddarsydd åtgärd som främst tillgodoser den upphandlande enhetens särskilda behov. Ju mindre användbar lokalen är för andra hyresgäster, desto större är risken att åtgärderna ska bedömas som upphandlingspliktig byggentreprenad.

Vilken betydelse har hyrestiden och kontraktsvärdet?

Hyrestiden och kontraktsvärdet kan ge ledning i bedömningen av kontraktets huvudsakliga föremål och syfte, men avgör inte saken ensamma. En särskilt lång hyresperiod för en byggnad som har anpassats efter särskilda behov kan tyda på att åtgärderna är individuella och att lokalerna är avsedda för just den upphandlande enheten. Vid blandade kontrakt är det ändå alltid huvudföremålet som ska bedömas utifrån kontraktets syfte, inte dess rättsliga form (7 § i upphandlingslagen). Värdet av kontraktets olika delar kan vara vägledande, men huvudföremålet kan inte alltid avgöras enbart utifrån vilken del som är mest värd. Om hyran är det huvudsakliga syftet är hyresundantaget tillämpligt, men det ger inte rätt att utan konkurrensutsättning anskaffa anpassningsåtgärder som går utöver det sedvanliga.

Slutsats

Hyresundantaget är inte ett kryphål för att undvika upphandling av byggentreprenader. Den upphandlande enheten bör redan i planeringsfasen analysera om de tilltänkta anpassningarna går längre än vad en hyresgäst normalt kräver och om enheten utövar avgörande inflytande över utformningen. Om svaret är ja på någon av dessa frågor finns det skäl att pröva om åtgärderna bör konkurrensutsättas separat. En noggrann gränsdragning minskar risken för upphandlingsrättsliga sanktioner och säkerställer att avtalet håller vid en eventuell prövning. Är svaret jakande bör anpassningen varken överenskommas eller inledas utan att kravet på konkurrensutsättning förankrats hos hyresvärden.